Legislació per a menors de 18 anys

Segons l’article 9 de la Llei orgànica 4/2000, de drets i llibertats dels estrangers:

“Els estrangers menors de setze anys tenen el dret i el deure de l’educació, que inclou l’accés a un ensenyament bàsic, gratuït i obligatori. Els estrangers menors de divuit anys també tenen dret a l’ensenyament postobligatori. Aquest dret inclou l’obtenció de la titulació acadèmica corresponent i l’accés al sistema públic de beques i ajudes en les mateixes condicions que els espanyols. En cas d’arribar als divuit anys en el transcurs del curs escolar, conserven aquest dret fins que s’acabi el curs.”

Sentència del Tribunal Constitucional (STC 236/2007)

S’ha de dir que la Llei d’estrangeria del 2000 en la seva redacció inicial no incloïa l’educació postobligatòria per als menors en situació administrativa irregular entre setze i divuit anys. Va ser una sentència del Tribunal Constitucional (STC 236/2007, de 7 de novembre) on es va assenyalar que, d’acord amb la Constitució espanyola i els tractats internacionals, tots els immigrants amb independència de la seva situació administrativa tenen dret a l’educació tant a l’obligatòria com a la no obligatòria. Aquesta sentencia faria que el desembre de 2009 es reformés la Llei d’estrangeria del 2000. Així doncs, la Llei orgànica 2/2009, d’11 de desembre, modifica la redacció de l’article 9.1, que reconeix el dret a l’educació postobligatòria a tots els menors amb independència de la seva situació administrativa (menors amb autorització de residència o sense autorització).

La reforma de la Llei d’estrangeria per la Llei orgànica 2/2009, d’11 de desembre

La Llei orgànica 2/2009, d’11 de desembre, ha modificat el text de la Llei d’estrangeria per adequar-lo a la recent jurisprudència del Tribunal Constitucional (STC 236/2007, de 7 de novembre; STC 259/2007, de 19 de desembre; STC 265/2007, de 20 de desembre) en matèria d’accés dels ciutadans estrangers a l’educació. Actualment, la Llei d’estrangeria reconeix de manera expressa el dret a l’educació postobligatòria dels menors estrangers en situació administrativa irregular en les mateixes condicions que els espanyols. Aquest dret no pot ser sotmès a cap altre requisit no previst a la llei.

Canvis normatius i jurisprudencials recents, i el seu impacte

La sentència del Tribunal Constitucional (STC 236/2007, de 7 de novembre) declara inconstitucional l’exigència de “residència” legal al territori per a l’accés a l’educació no obligatòria continguda a l’article 9.3 introduïda per la Llei orgànica 8/2000. L’argumentació del Tribunal se centra a analitzar l’accés dels menors immigrants en situació administrativa irregular a l’educació no obligatòria, partint del dret fonamental a l’educació constitucionalment reconegut per l’article 27 de la Constitució espanyola.

La doctrina continguda en l’esmentada sentència del Tribunal Constitucional ha obligat a una modificació de la normativa d’estrangeria, pel que fa a l’accés a l’educació dels menors en situació administrativa irregular i, per connexió, totes aquelles activitats formatives situades dins l’esfera de l’educació no obligatòria i que no revesteixen un caràcter estrictament laboral.

Aquesta modificació ha estat operada per la Llei orgànica 2/2009, d’11 de desembre, que, a part d’incorporar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre els drets i les llibertats dels estrangers, també ha transposat la recent Directiva europea de retorn (1) i ha modificat certs aspectes del règim jurídic del reagrupament familiar.

En relació amb el reagrupament familiar, és interessant destacar que, d’acord amb la nova llei (article 19.1), els estrangers reagrupats que siguin menors d’edat i estiguin en edat laboral poden treballar sense necessitat d’obtenir una autorització de treball. Quan assoleixin la majoria d’edat i disposin de mitjans econòmics suficients, poden sol·licitar una autorització de residència independent.

(1) Directiva 2008/115/CE, de 16 de desembre, relativa a normes i procediments comuns en els Estats membres per al retorn dels nacionals de tercers països en situació irregular. Diari Oficial de la Unió Europea de 24 de desembre de 2008.

D’altra banda, la reforma ha donat una nova redacció a l’article 9 de la Llei d’estrangeria, sobre el dret a l’educació dels estrangers. L’article 9 estableix, en l’apartat primer, que:

“Els estrangers menors de setze anys tenen el dret i el deure de l’educació, bàsica, gratuïta i obligatòria.”

En relació amb l’ensenyament postobligatori dels estrangers menors d’edat, la llei estableix expressament que, amb independència de la seva situació administrativa:

“Els estrangers menors de divuit anys també tenen dret a l’ensenyament postobligatori. Aquest dret inclou l’obtenció de la titulació acadèmica corresponent i l’accés al sistema públic de beques i ajudes en les mateixes condicions que els espanyols.”

Per menció directa de la sentència del Tribunal Constitucional, queda clar que els menors estrangers poden accedir al batxillerat i a la formació professional, ja que es tracta d’estudis postobligatoris amb una finalitat formativa. Cal examinar de manera separada les condicions amb què la Llei d’estrangeria reconeix als menors estrangers l’accés als programes de qualificació professional inicial (PQPI) i a la formació ocupacional.

L’accés als programes de qualificació professional inicial (PQPI)

Com a instruments de l’àmbit educatiu, cal qualificar també les actuacions dels programes de garantia social (PGS), que al curs 2008-2009 van ser substituïts pels programes de qualificació professional inicial, d’acord amb l’article 12 del Reial decret 806/2006, de 30 de juny, pel qual s’estableix el calendari d’aplicació de la nova ordenació del sistema educatiu, establerta per la Llei orgànica 2/2006, de 3 de maig, d’educació. Efectivament, la Llei orgànica 2/2006 i el Reial decret 806/2006 situen aquest tipus de formació dins l’educació secundària, i es dirigeixen a joves d’edats compreses entre els 16 (excepcionalment 15) i els 21 anys, tal com queda reflectit a l’Ordre ECI/2755/2007, de 31 de juliol, que, cal insistir-hi, és un simple referent que cal tenir en compte, atès que a Catalunya no és vinculant, en la mesura que l’execució de competències educatives pertany a la Generalitat de Catalunya (2). Com a referent, l’article 5 determina que els destinataris dels PQPI seran els joves que no hagin obtingut als 16 anys el Graduat en Educació Secundaria Obligatòria (ESO), en els quals també pot haver-hi un menor estranger. D’acord amb l’article 9 de la Llei d’estrangeria, l’accés a aquests programes s’ha de garantir a tot menor estranger, amb independència de la situació administrativa, ja que es tracta d’activitats formatives postobligatòries, equiparables a la formació professional.

Els problemes, a la pràctica, igual que amb els antics PGS, es produeixen quan un PQPI inclou pràctiques formatives o fins i tot contractes en pràctiques, ja que aquests programes tenen com a finalitat la capacitació professional i la seva certificació a l’efecte del Catàleg Nacional de Qualificacions Professionals (nivell 1), juntament amb formació general per a la inserció laboral i reforçament educatiu orientat a l’obtenció del Graduat en Educació Secundària Obligatòria (ESO) (article 30.3 de la LOE). Ara bé, dels articles 8 i següents de l’Ordre ECI/2755/2007, de 31 de juliol, es dedueix el caràcter fonamentalment educatiu de les activitats desenvolupades en “aula professional, taller professional o taller específic” (article 7), i això encara que el mòdul obligatori de capacitació professional vinculat al Catàleg Nacional impliqui 150-200 hores en centres de treball o empreses, ja que aquest és temps de formació que es diu textualment que “serà tutelada, avaluable i disposarà de la corresponent cobertura legal”. Per tant, com apunta l’article 6.4 de la Llei orgànica 5/2002, de 19 de juny, de les qualificacions i la formació professional, “La formació afavorirà la realització de pràctiques professionals dels alumnes en empreses i altres entitats. Aquestes pràctiques no tindran caràcter laboral”. En conseqüència, la realització d’aquestes pràctiques no exigeix ser titular d’una autorització de treball, i les poden realitzar tots els menors estrangers, amb independència de la seva situació administrativa.

(2) En aquest sentit, ja es preveuen els PQPI al Decret 269/2007, de reestructuració del Departament d’Ensenyament, i molt especialment, a l’article 25 del Decret 143/2007, de 26 de juny, pel qual s’estableix l’ordenació dels ensenyaments de l’educació secundaria obligatòria. Amb posterioritat, els PQPI han estat objecte de regulació pel Decret 140/2009, de 8 de setembre.

L’accés a la formació ocupacional

Cal fer algunes reflexions breus sobre l’accés dels joves estrangers al que es coneixia com a formació ocupacional, és a dir, aquella formació impartida als treballadors desocupats en situació de cerca de feina inscrits a les oficines del Servei d’Ocupació de Catalunya (SOC) del Departament de Treball. La nova formació que s’impartirà en desenvolupament de les disposicions de la Llei orgànica 5/2002 es completa amb el Reial decret 395/2007, de 23 de març, regulador del subsistema de formació professional per a l’ocupació; el Reial decret 34/2008, de 18 de gener, pel qual es regulen els certificats de professionalitat, i l’Ordre TAS/18/2008, de 7 de març, de desenvolupament de les anteriors en matèria de “formació d’oferta”. En el nou sistema, es denomina “formació d’oferta” aquella formació dirigida als treballadors ocupats i desocupats per a la seva millor capacitació i inserció laboral, i es diferencia de la “formació de demanda”, que és la formació dirigida a cobrir les necessitats específiques de les empreses (accions formatives empresarials i permisos individuals de formació). Entre la “formació d’oferta” s’inclouen les diferents accions formatives adreçades a treballadors desocupats per a la seva inserció o reintegrament laboral, i orientativament es dirigeix a facilitar l’obtenció dels certificats de professionalitat recollits al Catàleg Nacional de Qualificacions Professionals (article 25 del Reial decret 395/2007).

En particular, interessa aquí subratllar que els alumnes dels programes públics de formació i ocupació de l’article 28 del Reial decret 395/2007 poden accedir a beques; aquests programes estan pensats per a joves que no hagin superat l’educació secundària obligatòria. En aquest sentit, les accions formatives per als treballadors desocupats que incloguin pràctiques professionals en empreses no suposen l’existència d’una relació laboral entre l’alumne i l’empresa, d’acord amb la premissa establerta a l’article 25.3 del Reial decret 395/2007 i desenvolupada pels articles 24 i següents de l’Ordre TAS/718/2008, que estableixen una regulació completa del règim de pràctiques no laborals en empreses, i també el règim de beques i ajuts a persones desocupades, entre les quals hi ha les dirigides a alumnes de formació i ocupació.

En tot cas, l’Ordre TAS/3698/2006, tal com resulta de la reforma operada per l’Ordre TAS/711/2008, permet que s’hi apuntin tots els joves estrangers en situació regular, tot i que aquest accés està sotmès a un seguit de condicions vinculades a les seves circumstàncies familiars o socials per l’ordre (reagrupats, fills de residents, tenir al seu càrrec ascendents o descendents espanyols, haver nascut i ser residents a Espanya, ser fills o néts d’espanyols d’origen, etc.), però no els menors en situació administrativa irregular, ja que l’escletxa oberta per la disposició addicional segona del precepte en la redacció de 2006 permetia inferir algunes possibilitats en aquest sentit. Ara, amb la reforma operada l’any 2008, queda clar que aquesta possibilitat els està vedada.